segunda-feira, 11 de fevereiro de 2013

A Execução Penal e os Direitos Fundamentais do Preso

A Execução Penal e os Direitos Fundamentais do Preso

Por Marcos Antônio Santos Bandeira

publicado em 13-05-2005

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A EXECUÇÃO PENAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO PRESO.

Marcos Antonio Santos Bandeira ¹


SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Breve Notícia Histórica das Provas e Penas Cruéis.3. Fundamentos da Aplicação da Pena na Moderna Ciência Penal. 4. Tendências contemporâneas e a Humanização dos Direitos. 5. A Execução Penal Brasileira e os Direitos do Preso. 6. Atuação do Juiz de Execuções Penais e do Conselho da Comunidade no Processo de humanização do preso.7. Conclusão.8. Referências Bibliográficas.


I . INTRODUÇÃO.

A relação entre o autor de um delito e a pena ao longo do tempo em todas as civilizações sofreu profundas transformações. O acusado, vislumbrado como mero objeto, despojados dos elementares direitos de um ser humano e considerado culpado até que conseguisse provar sua inocência, muitas vezes impossível, diante dos temíveis julgamentos secretos, nos quais sequer participava e sem que lhe oferecesse o mínimo direito de defesa, passa ao longo do tempo, após conhecer as agruras das torturas e das penas cruéis e capitais, para um estágio revelador da evolução da humanidade, que vislumbra o acusado como sujeito de direitos e presumivelmente inocente até que se comprove sua culpabilidade, através de uma sentença condenatória transitada em julgado, na qual tenham sido assegurados os princípios da mais ampla defesa, do juiz natural e do devido processo legal, resgatando-se, desta forma, os verdadeiros postulados que preserva a dignidade da pessoa humana.

Por outro lado, a pena, considerada como ato de vingança, submetia o preso provisório e o preso definitivo, sem qualquer distinção, ao arbítrio e aos caprichos daquelas autoridades encarregadas de sua execução, transformando a prisão num inferno e numa verdadeira fábrica de bandidos, constatado mediante o elevado índice de reincidência aos egressos de pena privativa de liberdade, situação que perdura até nossos dias, com a prática disseminada de invasão de domicílio, torturas e prisões ilegais praticadas por policiais , principalmente, do interior deste nosso Brasil, sendo totalmente indiferente à criminalização da tortura como crime hediondo. Não obstante, apesar de conviver com a violação desses direitos elementares do ser humano, a humanidade caminha a passos largos para a implantação do direito penal mínimo, com a introdução em várias legislações de países civilizados, como o Brasil, dos princípios da descriminalização e despenalização , instituindo-se penas alternativas à pena privativa de liberdade, exsurgindo-se um novo cenário compromissado com normas constitucionais e de tratados internacionais tendentes a fazer respeitar em cada Estado soberano os direitos da dignidade da pessoa humana.

Este trabalho tem como objetivo enfocar toda essa trajetória da evolução do homem acusado da prática de um determinado fato delituoso, seja ele preso provisório ou definitivamente julgado, diante do Estado titular do “jus puniendi”, realçando seus direitos fundamentais solapados e violados ao longo do tempo, bem como o atual estágio desses direitos e sua efetividade em face da nova ordem jurídica.

II – BREVE NOTÍCIA HISTÓRICA DAS PROVAS E PENAS CRUÉIS.

A pena, desde os primórdios era concebida como mero ato de vindita e atendia aos anseios de uma sociedade inserida num contexto de paradigmas de valores reinantes à época. O Juiz baiano Nivaldo Wanderley Omena assevera que “a pena de morte era aplicada das mais variadas formas, e entre as mais usuais destacavam-se: afogamento, decapitação, fogo, envenenamento, empalamento, esquartejamento, arrancamento de vísceras, açoites, torturas, eletrocutação, linchamento, forca, roda, amputação de membros e partes do corpo”(OMENA:1989-22). A pena aplicada, invariavelmente sem as garantias da ampla defesa e do devido processo legal, quase sempre se revelava injusta e desproporcional ao mal praticado. Com efeito, muitos inocentes foram impiedosamente condenados à morte pelas terríveis ordálias ou Juízos de Deus, cujos ditames sustentavam que os Deuses revelariam a tão sonhada verdade, através de provas cruéis e desumanas a que eram submetidos os acusados em geral, como v.g., a prova do fogo, das serpentes ou da água, a qual consistia “ no fato de amarrar um dos pés do acusado a uma das mãos, sendo logo depois arremessado no rio e levado pela correnteza.Caso não viesse a submergir era a prova de sua inocência”(OMENA: 1989-21)

Dentre as prisões dessa época obscura de nossa humanidade destacavam-se o calabouço, o ergástulo, a masmorra, a enxovia e o cárcere. O calabouço era uma prisão funda, onde os prisioneiros permaneciam acorrentados; o ergástulo era uma prisão, onde o preso não podia se mexer nem levantar a cabeça por falta de espaço; a masmorra era uma espécie de prisão que ficava abaixo do nível da rua, sendo úmida, escura e fétida; a enxovia, que ficava rente com a rua ou um pouco mais abaixo, possuía janela para a rua a fim de que o prisioneiro recebesse o ar natural; Finalmente, o cárcere, onde o preso ficava incomunicável. Mais uma vez o Juiz Nivaldo Omena salienta que antes da revolução francesa“um homem podia ser conduzido à bastilha por toda a sua vida, independentemente de processo, sem culpa formada, sem testemunha. Era lançado em um calabouço em eterno esquecimento”(OMENA: 1989-25)

Na verdade, não havia qualquer preocupação com a individualização e a proporcionalidade na aplicação da pena, pois esta atingia parentes ou até pessoas do mesmo grupo social a que pertencia o acusado. Em alguns casos, a pena sobrevivia à morte do acusado, pois era negado a seus parentes o sagrado direito de sepultar os restos mortais daquele. Da mesma forma, o confisco de bens e a infâmia atingiam os descendentes do acusado numa demonstração desumana de ira e vingança. O insigne Michel Foucoult na sua conhecida obra “ Vigiar e Punir” citado pela Prof. Lourisse Lessa no seu artigo intitulado “Iluminismo: Alicerce filosófico de Justiça Penal”(9), nos relata fielmente o suplício a que foi submetido um condenado, desnudando a realidade nua e crua dos horrores da pena vivenciados à época. Vejamos o relato terrificante:

” Damiens fora condenado, a 2 de março de 1757, apedir perdão publicamente diante da porta principal da Igreja de Paris aonde devia ser levado e acompanhado numa carroça, nu, de camisola, carregando uma tocha de cera acesa de duas libras; [em seguida] , na dita carroça, na praça de greve, e sobre uma patíbulo que aí será erguido, atenazado nos mamilos, braços, coxas e barrigas das pernas, sua mão direita segurando a faca com que cometeu o parricídio , queimada com fogo de enxofre, e às partes em que será atenazado se aplicarão chumbo derretido, óleo fervente, piche em fogo, cera e enxofre derretidos conjuntamente, e a seguir seu corpo será puxado e desmembrado por quatro cavalos e seus membros consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas, e sua cinzas lançadas ao vento. Finalmente foi esquartejado[ relata a Gazeta d´Amsterdam. Essa última operação foi muita longa, porque os cavalos utilizados não estavam afeitos à tração; de modo que, em vez de quatro, foi preciso colocar seis; e como isso não bastasse, foi necessário, para desmembrar as coxa do infeliz, cortar-lhe os nervos e retalhar-lhe as juntas...”

Vê-se que nesse período preponderava o embrutecimento do ser humano em todas as suas faces, revelado pela crueldade das penas, podendo-se divisar historicamente três períodos: a vingança privada, vingança divina e a vingança pública. A pena, mesmo depois do monopólio da justiça pelo Estado, era o meio de atenuar a fúria dos deuses e purificar o criminoso e a sociedade a que pertencia, extirpando, sem qualquer misericórdia ou perdão, aquela peça imprestável da sociedade, todavia, outras vezes a pena se revelava como instrumento necessário e eficaz de manter o controle social e a segurança do soberano ou grupo oligárquico , preservando-se o poder político da elite ou casta dominante e livrando-o da influência daqueles indivíduos considerados criminosos ou perigosos. A pena, que normalmente levava a eliminação do acusado ou até mesmo de seu grupo, sempre carregava o seu caráter religioso, já que na Grécia, segundo Magalhães Noronha (NORONHA: 1980-30 ) “ O direito e o poder emanavam de Júpiter, o criador e protetor do universo. Dele provinha o poder dos reis e em seu nome se procedia ao julgamento do litígio e à imposição do castigo”.

O penalista Nilo Batista, com invulgar visão, nos brinda com sua elevada cultura humanista, simbolizando o sistema penal brasileiro no período feudal ao prelecionar o seguinte:

“o sistema penal do Brasil imperial escravista era – como da estrutura do escravismo --- de base corporal, fundado na intervenção física que impõe a dor, a mutilação ou a morte no corpo do acusado, manipulado pelos proprietários de terras e de negros, ao ponto de existir uma continuidade(inclusive prevista em lei) entre a pena pública e o castigo doméstico; um poder penal que, tal como na ordem feudal(passemos longe desta polêmica), provinha da propriedade. O símbolo desse sistema penal poderia ser a forca, o tronco ou o pelourinho ao qual se atavam os escravos fustigados, mas poderia também ser o infeliz soldado das reminiscências do gen. Dionísio Cerqueira, cujo castigo da armas, custou-lhe a vida após 1800 pranchadas.”(BATISTA: 1998-119)

Entre nós é exemplificativo a condenação de Tiradentes, conforme se depreende pela leitura de parte dispositiva de sua sentença de morte, transcrita pelo Desembargador Adalto Dias Tristão em sua preciosa obra ( 1999: 39):

“ Portanto condenam ao Reú Joaquim José da Silva Xavier por alcunha o Tiradentes Alferes que foi da tropa paga da Capitania de Minas a que com baraço e pregão seja conduzido pelas ruas públicas ao lugar da forca e nella morra morte natural para sempre, e que depois de morto lhe seja cortada a cabeça e levada a Vila Rica aonde em lugar mais público della será pregada, em um poste alto até que o tempo a consuma, e o seu corpo dera dividido em quatro quartos, e pregados em postes pelo caminho de Minas no sítio da Varginha e das Sebolas aonde o réu teve as suas infames práticas e os mais nos sítios (sic) de maiores povoações até que o tempo também os consuma; declaram o réu infame, e seus filhos e netos, tendo-os, e os seus bens apllicam para o Fisco e Câmara Real, e a casa em que vivia em Villa Ricaserá arrasada e salgada, para que nunca mais no chão se edifique e não sendo própria será avaliada e paga a seu dono pelos bens confiscados e no mesmo chão se levantará um padrão pelo qual se conserve em memória a infâmia deste abominável réu...”(grifo nosso).

Suavizando as agruras e o suplício das barbáries das penas, a lei do talião surge como forma de estabelecer uma certa proporcionalidade entre o crime praticado e a pena, no sentido de evitar a eliminação do grupo social, representando um grande avanço na aplicação da pena, já que diminuía os efeitos de sua incidência, ou seja, a reação deveria ser equivalente ao delito praticado, (sangue por sangue, dente por dente, olho por olho), sem conseguir, contudo, eliminar o caráter cruel e desumano das penas. Com a evolução dos costumes, aos poucos, gradativamente, as penas corporais que produziam dor passam a ser substituídas pela pena privativa de liberdade, que passa a ser, a pena aflitiva, por excelência, em boa parte dos países ocidentais. Antes do advento do período humanitário surge ainda o sistema de composição, pelo qual o acusado se livrava do castigo da pena pela compra de sua liberdade, tendo sido adotado pelo Código de Manu, Hamurábi e pelo Pentateuco. Consoante o magistério de Mirabete(7), a composição é a “ origem remota das formas modernas de indenização do Direito civil e da multa do Direito Penal”. Com a evolução social a pena perde o seu caráter religioso, centrando-se na responsabilidade individual do autor do delito.

O período humanitário nasce e suas idéias oriundas dos iluministas franceses como Voltaire, Diderot, Montesquieu e, principalmente, Rosseau propagam-se rapidamente por toda parte, mas é um italiano de Milão, Cesare de Beccaria, que lança as bases para a ciência do direito penal, mudando a fundamentação do direito de punir e estabelecendo racionalmente a proporcionalidade entre o delito e a pena aplicada. Marquês de Beccaria, como ficou conhecido, estabeleceu grande conflito com seu pai, que se opusera a seu casamento com Tereza de Blasco, tendo sido atirado por influência de seu genitor as agruras de uma prisão de masmorra do séc. XVIII, quando então escreveu o pequeno grande livro “Dos delitos e das penas” que sobreviveu a inquisição e atravessou séculos chegando até nossos dias. Consoante o magistério precioso da Professora Lourisse Lessa, Beccaria foi o percurssor dos verdadeiros postulados dos direitos humanos, ao prelecionar o seguinte:

“ a Beccaria pertence o prestígio de ter sido o primeiro a defender a causa abolicionista da pena de morte. Parte da idéia do contrato social e da concepção utilitária da pena, cuja finalidade seria impedir a prática, pelo réu, de novos malefícios contra sues concidadãos e a de impedir a prática de crimes pelos demais cidadãos...É com Beccaria que se inicia a idade moderna do Direito Penal. Suas idéias, na defesa dos direitos humanos , contra a pena de morte, a tortura e condenações excessivas, constitui-se no embasamento político, jurídico e ideológico de toda a elaboração doutrinária que lhe sucedeu. Não será exagero afirmar, ter sido ele o pioneiro não só do movimento abolicionista da pena de morte, mas também o pioneiro do movimento abolicionista da própria prisão, como pena”(LESSA: (9).

Destarte, podemos sintetizar os seguintes postulados dos princípios sustentados por Beccaria:1) os cidadãos no contrato social cedem apenas uma parcela de sua liberdade e direito com o objetivo de conviverem pacificamente na sociedade, não podendo, portanto, as penas atingirem direitos não cedidos, como ocorre com a pena de morte e as penas cruéis;2) Somente as leis podem estabelecer as penas, não se podendo deixar aos caprichos ou a arbitrariedade dos magistrados na sua interpretação e aplicação;3) a pena deve ser proporcional ao delito praticado;4) As normas devem ser clara e conhecidas de todos os cidadãos;5)A prisão preventiva somente se justifica diante das provas da autoria e da existência do crime;6) defende a individualização da pena, não admitindo que a pena atinja os herdeiros do condenado , e as infamantes, que recaem sobre toda a família do delinqüente, b em como abomina a pena de confisco;7) repudia o testemunho secreto, a tortura nos interrogatórios e os Juízos de Deus, os quais não levam à descoberta da verdade;8)Finalmente, vislumbra a pena como profilaxia social, não só para intimidar o criminoso, mas também para recuperar o delinqüente.

No que toca a aplicação da pena, Beccaria lança pioneiramente os fundamentos retributivos e da prevenção (geral e especial), ao sustentar que a pena deve ser equivalente ao mal praticado com o crime, salientando ainda que a pena deve ter a finalidade de evitar a reprodução de novos crimes na comunidade, bem como propiciar condições para a readaptação social do indivíduo.


III -FUNDAMENTOS DA APLICAÇÃO DA PENA NA MODERA CIÊNCIA PENAL.

Diversas correntes doutrinárias fundamentam o direito de punir, destacando-se a retributiva, a prevenção especial e a geral. A corrente retributiva sustenta que a pena é um fim em si mesmo, consistindo num “castigo’ ao mal praticado, objetivando a aplicação de uma sanção justa e eqüitativa que reflita o sentimento de realização de justiça. A jurista e mestre em Direito Penal pela Faculdade de Direito de São Paulo, Carmem Silva de Moraes Barros, discorrendo sobre o tema explicita categoricamente:

“ para a teoria retributiva basta que o injusto e a culpabilidade sejam retribuídos justa , equitativa e proporcionalmente e que o delinqüente expie seu delito. Com a aplicação da pena retributiva não se busca alcançar qualquer fim, mas apenas a realização da Justiça. O crime é negado e expiado pelo sofrimento da pena. A pena compensa a culpa e está, portanto, voltada para o passado...A teoria retributiva parte do princípio da compensação da culpa, do pressuposto de que a pena é a justa retribuição ao fato cometido, da idéia metafísica de que a culpa do agente é compensada pelo cumprimento da pena”(BARROS:2001-53/54).

Desta forma, voltada para o passado e sem qualquer preocupação com a readaptação social do delinqüente a teoria retributiva dissocia-se de qualquer fim social ou utilitarista, já que na visão de Bettiol, a pena retributiva tem conteúdo moral, pois “vê no sofrimento a única via de redenção”(apud BARROS:2001-54).

Na teoria da prevenção especial como fundamento do “jus puniendi” do Estado, o fim justificador da pena passa a ser utilitário e voltado para o futuro, objetivando o bem-estar de todos os cidadãos à luz dos princípios constitucionais centrado na individualização do delinquente. A mestre Carmem Silva de Morais Barros(2001-57) preleciona que “ a prevenção especial tem em vista o indivíduo, refere-se ao delinqüente. O aspecto negativo da prevenção especial consiste na intimidação do agente, na sua inocuização para que não volte a delinqüir. Já o aspecto positivo refere-se à socialização, à reeducação ou à correção. A Pena tem o fim de readaptar o indivíduo à vida social ”. Todavia, considerando que numa sociedade pluralista, num verdadeiro Estado Democrático de Direito, cada um pode viver conforme deseja, o Estado não teria legitimação para impor valores morais a quem quer que seja; ao delinqüente só seriam oferecidas novas oportunidades de integração social e condições que impeçam que a pena seja fator de sua dessocialização.

A prevenção geral teria a função precípua de intimidar os potenciais delinqüentes em geral, mediante a aplicação da pena, como a comunicar que toda norma de convivência violada corresponde a uma sanção efetivamente aplicada, ratificando assim , a validade da norma legal mediante a ameaça da efetiva aplicação da sanção penal. Carmen Silva de Morais Bueno mais uma vez explicita:

“a prevenção geral negativa teria por fim prevenir a perpetração de delitos por parte da generalidade. Espera-se que a ameaça da pena exerça uma função no processo de formação do querer, como contra-impulso criminal. A prevenção geral negativa encontraria expressão na intimidação causada pela lei penal ou pela condenação em si – podendo essa intimidação ser atribuída à gravidade da pena cominada, à quantidade da pena aplicada ou à intensidade da perseguição visando a imposição da pena.....a prevenção geral positiva, por sua vez, teria por fim perpetrar a eficácia estabilizadora da norma através da aplicação da pena. A proteção de bens jurídicos seria alcançada mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídicaviolada”(BARROS: 2001-62/63).


IV – TENDÊNCIAS CONTEMPORÃNEAS E A HUMANIZAÇÃO DOS DIREITOS.

A humanidade caminha a passos longos para a implementação de um direito penal mínimo, garantista, menos intervencionista, centrado na dignidade da pessoa humana. A legitimidade do direito de punir do Estado numa sociedade democrática de direito e pluralista só estará legitimado, quando os demais meios de controles sociais se mostarem ineficazes e a intervenção penal se afigurar necessária para “ resguardar as condições elementares para a convivência social e a auto-realização do homem em sociedade”(BARROS: 2001- 67).

É de ver que esse bem jurídico tutelado pela norma penal deve ter assento constitucional e ser extraído da realidade social num determinado momento histórico, cujos valores imperantes indiquem a necessidade da intervenção estatal, ou seja, da atuação do direito penal. Na verdade, arredando-se as penas desproporcionais, cruéis, desumanas, fruto de mera vinditas e da violência arbitrária perpetrada pelo Estado, vislumbra-se que a legitimidade do direito de punir só estará justificada quando houver necessidade de proteger bens jurídicos relevantes da sociedade, como bem pontifica com maestria a jurista Carmem Barros:

“ daí que a intervenção penal só será justificada onde houver um bem jurídico afetado, onde a ação humana causar lesividade – esse o limite máximo admissível para a intervenção punitiva do Estado. Mais ainda: o princípio da lesividade permite considerar “bens só aqueles cuja lesão se concretiza numa pessoa de carne e osso, e a lesão só pode ser objeto de punição se for imprescindível para a convivência em comum(função protetora)”(BARROS:2001-69)

No atual estágio da humanidade caminha-se para o abolicionismo radical do direito penal, que tem em Hulsman e Christie seus maiores defensores (apud de GOMES:1999- 49), todavia, sintonizados com os enunciados dos direitos fundamentais da pessoa humana, principalmente, com as regras de Tóquio, em face do reconhecimento do fracasso da pena privativa de liberdade, encontra-se em evidência uma doutrina intermediária, ou seja a doutrina do “direito penal mínimo”, tendo entre seus maiores expoentes, Ferrajoli, Zafaroni e Cervinii, cuja essência consiste em introduzir na ordem legal procedimentos de descriminalização de condutas típicas, bem como de despenalização, no sentido de evitar ao máximo o encarceramento cautelar ou processual do indivíduo acusado de alguma infração penal, abrindo mão também, gradativamente, da imposição de penas privativas de liberdade, ou mesmo desproporcionais e desnecessárias, criando “pari passu” as condições para a implementação de penas alternativas à pena privativa de liberdade. A taxa de reincidência da pena de prisão é de 85%(oitenta e cinco por cento) e o custo mensal por cada preso é de cerca de R$ 500,00(quinhentos reais) mês, havendo hoje um contingente de aproximadamente 185 mil presos amontoados em depósitos sub-humanos, submetidos a todo tipo de crueldade, sem qualquer preocupação humanista ou ressocializadora do Estado que não investe nessa área, sendo comum a mistura de detentas com detentos, de presos provisórios com presos definitivos, de presos condenados a regime aberto ou semi-aberto cumprindo penas em regimes fechados nas cadeias pública do interior, grassando toda a espécie de opressão, humilhação e violação dos direitos humanos.

A prisão, seria assim na ótica do direito penal mínimo, a “ultima ratio”, só reservada para aqueles crimes graves e que fosse ditada pelos princípios da necessidade e proporcionalidade. Foucault (1996-11) após reconhecer o fracasso da justiça penal critica a pena de prisão ao asseverar o seguinte:

“ provoca a reincidência, não diminuiu a taxa de criminalidade, não pode deixar de fabricar delinqüentes, mesmo porque lhe são inerentes o arbítrio, a corrupção, o medo, a incapacidade dos vigilantes e a exploração(dentro delas nascem e se desenvolvem as carreiras criminais), favorece a organização de um meio de delinqüentes, solidários entre si, hierarquizados, prontos para todas as cumplicidades futuras ; as condições dadas aos detentos libertados condenam-nos fatalmente à reincidência; a prisão fabrica indiretamente delinqüentes, ao fazer cair na miséria a família do detento, acrescentando ainda que a prisão possui um “duplo erro econômico: diretamente pelo custo intrínseco de sua organização e indiretamente pelo custo de delinquência que ela não reprime”.

Nesse diapasão surge a política criminal de aplicação de penas alternativas à prisão, entre nós , inaugurada inicialmente com o objetivo de evitar a aplicação da pena em alguns crimes menos graves, utilizando-se o “sursis” no sentido de evitar o encarceramento de condenados a penas de curta duração, ou mesmo, reduzindo o período de encarceramento do acusado (livramento condicional, remição, etc). Atualmente, o princípio da despenalização foi abraçado por nosso ordenamento jurídico com a implantação dos Juizados Especiais Criminais( Lei nº 9.099/95) , a vigência das leis nº 9.714/98 e a dos Juizados Especiais Federais, que objetivaram fundamentalmente evitar a pena de prisão e facilitar a ressocialização do indivíduo em relação aos delitos de pequeno e médio potencial ofensivo. Logo, havendo a prática de um fato delituoso, deve-se aferir a “prima facie” se o conflito deve ser dirimido pelos Juizados Especiais, onde deverá evitar ao máximo o processo, através da transação penal, não sendo o caso, deve-se perquirir se é hipótese de suspensão condicional do processo. Todavia, caso seja condenado, deve procurar a substituição da pena privativa de liberdade por penas alternativas – restritivas de direito -, contudo não sendo nenhuma das hipóteses parte então para o “sursis”.

Nilo Batista critica severamente a política neoliberal implantada em nosso país, onde o sistema penal visualiza o “bom delinqüente” e o “mal delinqüente”, argumentando o seguinte:

“processualmente, enquanto o bom delinqüente tem á sua espera a transação penal ou a suspensão condicional do processo, o infrator perigoso desperta nos Tribunais singular tolerância para com itens tão díspares quanto prova ilícita, nulidades e excesso de prazo na prisão provisória. Nas soluções penais a distinção é nítida, e pode ser ilustrada pelo contraste entre a prestação de serviços à comunidade e a execução integral, em regime fechado, da pena privativa de liberdade”. Arremata ainda que, infelizmente, “este sistema penal não renunciou à intervenção física corporal, presentes nos maus tratos aos suspeitos recrutados em áreas faveladas ,nas operações de repressão à desobediência civil de grupos excluídos(limpeza de camelôs ou flanelinhas, despejos de áreas urbanas ocupadas por famílias pobres, confrontos com os sem-terras ou com manifestantes a caminho do desemprego contrários à privatização de empresas públicas), na tortura de suspeitos e na ação, velada ou ostensivamente aplaudida, de grupos de extermínio, muitas vezes disfarçadas em autos de resistência”(BATISTA:1998-121).

Finalmente, ao abordar as conseqüências das desigualdades sociais provocadas por um modelo econômico perverso que expande a marginalização social ,pois, como assevera, “subtrai ao Estado as possibilidades de intervenção econômica”, enfatiza que “ o foco do controle social penal se desloca, agora, das chamadas classes “perigosas” para os excluídos, para essa legião de pessoas humanas que se defrontaram com as grades intransponíveis que a racionalidade do mercado construiu ao redor do alegre condomínio no qual residem as novas acumulações de riqueza”(BATISTA:1998-122), apontando que os “excluídos” são os novos inimigos internos, fazendo referência a doutrina da segurança nacional implantada na época da ditadura, “numa conjuntura em que a mera manifestação de pensamento poderia constituir-se num ato de “guerra psicológica adversa”, o conceito de inimigo interno foi internalizado pelos operadores da repressão aos crimes políticos”, posicionando assim, que o atual sistema ao eleger sua clientela predileta e recrutada nos bolsões de miséria de nosso país, onde para cada três brasileiros, existe um indigente que sobrevive com menos de R$ 80,00/mês, subtrai do “inimigo interno” todos os direitos civis garantidos na Constituição e nos documentos internacionais, sendo tolerado a invasão de seus domicílios, a colheita de provas ilícitas, a tortura como instrumento eficaz de investigação, o cumprimento da pena totalmente em regime fechado e os estímulos à sua eliminação através da pena de morte institucionalizada, ou enquanto ela não vem, pelos grupos de extermínio em sua grande maioria formada por policiais. Esse controle é amplamente divulgado pela mídia numa tentativa de fazer prevalecer essa ideologia, como vg. , o jornal “O Dia” noticiou no dia 23/07.97) “pelotão da morte tem 192 policiais premiados por execução de 384 pessoas”(BATISTA: 1998- 123).

Depreende-se que na prática do imaginário popular há uma tentativa de associar a expressão “direitos humanos” como direito exclusivo dos presos, propalada ou até incentivada por parte da mídia policial, que numa visão reducionista e diante de um quadro crescente da criminalidade, brada aos quatro ventos que “ direitos humanos é uma piada, que só criminoso tem direitos, a vítima ou seus familiares quase não tem direito algum, e que bandido tem mesmo é que morrer”, fazendo apologia a pena de morte. Na verdade, os direitos humanos são imanentes aos seres humanos e anteriores ao próprio Estado (jusnaturalista), voltados para a promoção da dignidade humana e funcionando com justificador da existência da limitação do próprio poder estatal. O professor Nilo Batista citado por Leônidas Ribeiro Scholz (SCOLZ: 1996-17) retorquindo essa visão limitada reverbera que “Direitos humanos são direitos que toda pessoa humana tem – independente do que seja, tenha, pense ou faça...A idéia principal dos direitos humanos é que toda pessoa tem certos direitos que o Estado não pode tirar nem deixar de conceder: vida , trabalho, remuneração digna, aposentadoria, instrução, liberdade, manifestação de pensamento, livre associação e reunião”, arrematando que “é claro que se um homem pratica um crime – um homicídio, um roubo,um estupro,um furto– ele deve ser processado e julgado. Os documentos dos direitos humanos também prevêem isso. Mas não pode ser espancado. Não pode ser torturado. Não pode ser morto. Sua família não pode ser humilhada. Seus vizinhos não podem ser importunados e constrangidos. Casas de inocentes não podem ser vasculhadas”(SCOLZ:1996-17).

Pensar de forma diferente seria voltarmos a época das trevas ou de poucas luzes, onde não havia preocupação com humanização ou ressocialização dos presos. Hoje, a humanidade caminha atrás da implantação de um direito de 4a ou 5a dimensão, voltado para a efetivação dos direitos políticos, econômicos, sociais e culturais, através da normatização dos direitos humanos num âmbito internacional, respeitando-se, evidentemente, as singularidades de cada país. Os direitos humanos são inerentes a cada ser humano traduzindo os valores essenciais para a existência digna dos seres humanos e da própria humanidade, sendo, por excelência , universais(pertencem a todos os membros da espécie humana), indivisíveis( não existe direitos humanos para pessoas de bem e não para pessoa más) e transnacionais, pois, são assegurados a qualquer cidadão, independentemente de sua nacionalidade.

O autor Carlos Weis(1999-15/25), após tecer algumas críticas a expressão “geração”, preferindo, o termo “dimensão”, na classificação dos direitos humanos, por entender que uma fase dos direitos humanos não sucede necessária e cronologicamente a outra, assevera que a primeira geração(dimensão) dos direitos humanos surgiu com a revolução burguesa do séc. XVII e XVIII, fruto do liberalismo e de sua formulação pelos iluministas e visava, fundamentalmente, garantir o máximo de liberdade possível do indivíduo perante o Estado, inibindo-o de interferir na órbita individual, predominando a luta pelos direitos individuais; Diante da precária situação das populações pobres e a gritante desigualdade social ocorridas, principalmente, na Europa Ocidental, diante da inércia do Estado Liberal floresceu em meados do séc. XIX diversas doutrinas de cunho social defendendo a intervenção do Estado como forma de reparar a desigualdade vigente, traduzindo no direito de participação e na elaboração de políticas sociais públicas que se concretizassem através dos serviços públicos. Os direitos de 3a dimensão ( geração) seriam os direitos de toda a humanidade, como direito ao meio ambiente, a paz, ao desenvolvimento, a livre determinação dos povos, entre outros, assegurados pela defesa dos direitos coletivos ou difusos tutelados nos tratados internacionais; Paulo Bonavides(apud de WEIS: 1999-25) visualiza os direitos humanos de 4a geração decorrentes do desenvolvimento da globalização política, correspondendo a derradeira fase de institucionalização do Estado Social, como a democracia, o direito à informação e ao pluralismo ou alternância do poder. Na verdade, entendemos que os direitos humanos de 5a geração encontram-se na necessidade indeclinável de não voltarmos aos sistemas penais antigos, com a colheita de provas ilícitas, tratamento e penas cruéis atribuídos aos detentos, a preservação ao direito à vida digna, ao trabalho, o acesso à família e a educação, a despenalização, descriminalização e o direito á vida comunitária, enfim à efetividade dos direitos sociais, políticos e culturais do ser humano.

As normas de direitos humanos ratificadas pelo Brasil, consoante o disposto no § 2º do art. 5º da CF têm hierarquia constitucional e devem ser reconhecidas, no plano normativo, como fontes de aplicação da lei, devendo, portanto, o Estado velar pela efetiva proteção e promoção da dignidade humana.

Sintonizada com a promoção da dignidade humana do preso, a Lei de Execuções Penais ( Lei nº 7.210/84) reza em seu art. 1º que se propõe a efetivar as condições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado, ou seja, oferecer as condições necessárias para o desenvolvimento da personalidade do recluso com vistas ao seu retorno ao convívio social, ou pelo menos, evitar à sua dessocialização. Abstraída a pena como ato de mera vingança, o legislador infraconstitucional a partir de uma nova leitura da Constituição e dos documentos internacionais que protegem os direitos humanos,deve considerar o detento como sujeito singular, individualizado e gregário, detentor de todos os direitos fundamentais não atingidos pela sentença condenatória ou outra decisão restritiva da liberdade(preventiva, temporária, etc), o que corresponde, consoante magistério de Mirabete “ao direito do condenado de não sofrer, ou seja, de não ter de cumprir outra pena, qualitativa ou quantitativamente diversa da aplicada na sentença”(MIRABETE:1993-49).


V – A EXECUÇÃO PENAL BRASILERA E OS DIREITOS DOS PRESOS.

Nesse diapasão a Lei de Execução Penal( Lei nº 7.210/84), visando afastar o arbítrio, a crueldade e a própria “hipertrofia da punição”, abarcou os princípios da jurisdicionalidade, legalidade, da igualdade, da individualização, da proporcionalidade e da humanização das penas, sendo certo que aqueles direitos não contemplados diretamente na Lei de Execuções Penais decorrem da Constituição Federal ou das normas de Convenções internacionais ratificadas e inseridas em nosso ordenamento jurídico, sendo assegurados aos presos sua “integridade moral, sua dignidade e o livre desenvolvimento de sua personalidade”(BARROS: 2001-69).

É sabença geral que ao transitar em julgado uma sentença condenatória nasce para o Estado um título executivo, que deve ser executado nos limites impostos pela referida sentença, sob pena de configurar excesso ou desvio de execução. Por outro lado, o preso passa a possuir um complexo de direito subjetivos e expectativas que devem ser preservado e respeitado pelos órgãos encarregados da execução. Com efeito, esse conflito decorrente do direito de punir do Estado e os direitos subjetivos dos presos denominado incidente de execução era dirimido , ou melhor, “fiscalizados” pela administração ou carcereiros que elaboravam regras ou regulamentos internos, sujeitando-se o detento a toda espécie de humilhação e constrangimentos, desaguando em completo desvio do enunciado na sentença condenatória. Em função desse quadro desumano e sem qualquer garantias em relação aos direitos dos presos, surge-se a idéia de jurisdicionalização da execução penal, pela qual, o juiz togado, sem abdicar de alguns procedimentos administrativos, é provocado para dirimir os incidentes verificados na execução penal, dentro do âmbito do devido processo legal e garantístico, pelo qual o preso não pode ter suprimido o seu direito sem ser previamente ouvido e ter-lhe propiciado o mais amplo direito de defesa. Mirabete discorrendo sobre o princípio da jurisdicionalização na execução penal preleciona que:

“ é preciso que o processo de execução possibilite efetivamente ao condenado e ao Estado a defesa de seus direitos, a sustentação de suas razões, a produção de suas provas. A oportunidade de defesa deve ser realmente plena e o processo deve desenvolver-se com aquelas garantias, sem as quais não pode caracterizar-se o “devido processo legal”, princípio inserido em toda Constituiçãorealmente moderna”(MIRABETE:1993- 43).Pelo princípio da legalidade é assegurado ao preso todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei, estendendo aos procedimentos administrativos e às sanções disciplinares, asseverando Carmem Silva de Moraes Barros(1993-131) que “para que haja infração disciplinar deve haver prévia definição legal – inadmissível a meramente administrativa contidas nos regimentos internos dos presídios – da tipicidade, do caráter e da duração da sanção”. O princípio da igualdade assegura aos presos em geral o direito a tratamento igualitário, sendo vedada qualquer discriminação , seja de ordem social, econômica, político-ideológica ou mesmo racial, o que não impede que sejam separados e classificados de conformidade com suas características individuais. Consoante magistério de Carmem Silva de Moraes Barros “o princípio da igualdade consagra a igualdade no que se refere aos direitos fundamentais e o respeito pelas diferenças e a compensação das desigualdades...na execução penal, o princípio da igualdade assegura o direito de ser diferente dos demais, de não se submeter a tratamentos tendentes à modificação de personalidade..”(BARROS:1993-132). O princípio da individualização da pena enuncia que a pessoa é um ser singular , que possui personalidade própria e que a sanção imposta pelo Estado deve levar em conta suas aptidões pessoais , no sentido de proporcionar o livre desenvolvimento de sua personalidade com vistas ao seu retorno ao convívio social .

Assevera a autora já citada o seguinte:

“ o princípio da individualização da pena abrange os princípios da personalidade e da proporcionalidade. A personalidade determina que a pena seja dirigida áquela pessoa individualmente considerada, não podendo ultrapassá-la; ..determina, inda a classificação dos presos e sua estrita separação de acordo com as características individuais, bem como a adoção de maiôs para seu rápido retorno ao convívio social...a proporcionalidade, como garantia individual, assegura que a pena seja executada dentro do marco constitucional, de respeito à dignidade do sentenciado e não em função dos anseios sociais”. O princípio da humanização reflete toda a evolução dos sistemas penais até os nossos dias e que impõe o respeito à dignidade humana do preso não como meras normas programáticas, mas com normas garantísticas que assegurem ao preso o direito à vida, à sua integridade física e moral, bem como de não ser submetidos a tratamentos cruéis e desumanos. Ademais, garante ainda aos presos, por força da própria mutabilidade do título executivo(sentença condenatória) o direito de ser beneficiado durante o cumprimento da pena por algum benefício legal, como “abolitio criminis” e pelos novos institutos alternativos à pena de prisão, como aplicação de penas restritiva de direitos, desde que venham a preencher os requisitos legais.

O processo de humanização dos presídios começa pelas transformações de suas estruturas arquitetônicas que atualmente privilegia o ócio em detrimento do labor e do desenvolvimento físico, intelectual, moral e espiritual do detento. È curial que se criem condições para oferecer ao preso, assistência médico-odontológica, escolarização, profissionalização, prática de esportes e atividades lúdicas e religiosas, visitas íntimas, o direito de cumprir a pena próxima aos seus familiares e outros direitos inerentes ao ser humano, como símbolo das novas exigências do momento histórico em que vivemos, valendo salientar, que muitos desses direitos estão previstos em lei, todavia, não são efetivados.

Segundo Carmem Silvia de Moraes Barrosa, o princípio da humanidade consiste em assegurar que:

“o homem nunca deverá ser tratado como meio, mas somente como fim, como pessoa, o que quer significar que , independentemente da argumentação utilitarista que se siga, o valor da pessoa humana impõe uma limitação à qualidade e quantidade da pena.Implica, pois, em proibição de adoção da pena de morte, de tratos desumanos, cruéis ou degradantes(aí incluído o rigor desnecessário e as privações indevidas impostas aos condenados), e em proibições de servidão de trabalho e trabalhos forçados, humilhantes ou obrigatórios. Determina também que aos condenados , em especial, à pena privativa de liberdade, deverão ser propiciadas as condições para uma existência digna, velando-se por sua própria vida, integridade física e moral e por sua saúde”(BARROS: 2001-133/134)

Os presos, visualizados como sujeitos de direitos, são contemplados pelos seguintes direitos de natureza constitucional: a) direito à vida ( art. 5º, caput da CF);b) direito à integridade física e moral( arts. 5º, III, V, X e XLIV da CF); c) direito à propriedade(material ou imaterial), ainda que o preso, por impossibilidade física, não possa exercer temporariamente alguns dos direitos inerentes do direito de propriedade(Art. 5º, XXII, XXVII, XXVIII, XXIX e XXX); d) direito à liberdade de consciência e de convicação religiosa(art. 5º, VI, VII, VIII da CF)e) direito ao sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicos(art. 5º, XII da CF); f) direito de representação e de petição aos Poderes Públicos, em defesa de direitos e contra abusos de autoridade( art. 5º XXXIV, a da CF; g) direito à expedição de certidões requeridas às repartições administrativas, para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal( art. 5º, XXXIV, “b”, LXXII, “a” e “b” da CF) ; h) direito à assistência judiciária gratuita( art. 5º, LXXIV da CF ) i) presunção de inocência nos incidentes de execução( art. 5º, LVII da CF); j) direito a indenização por danos morais em face de erro judiciário ou por prisão além do tempo fixado na sentença(art. 5º, LXXV). A lei de Execuções penais confere de forma precisa aos presos em geral os seguintes direitos: 1) direito ao uso do próprio nome( art. 41, XI da LEP); 2) direito a alimentação, vestuário e alojamento; 3) direito a assistência médico-odontológica, sendo assegurado o direito de contratar médico de sua confiança pessoal;4) direito ao trabalho remunerado; 5) direito de se comunicar reservadamente com seu advogado; 6) direito a previdência social (auxílio- reclusão);7) direito a seguro contra acidente de trabalho; 8) direito à proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;9) direito à igualdade de tratamento, salvo quanto a individualização da pena; 10) direito à proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; 11) direito à visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; 12) direito a contato com o mundo exterior por meio de leituras e outros meios de comunicação que não comprometam a moral e os bons costumes. Evidentemente, que além desses direitos básicos, existem outros, vinculados a determinadas situações previstas em lei, como a remissão, autorização de saídas, sursis, livramento condicional, progressão de regimes na execução da pena, dentre outros.



Evidentemente que esses direitos dos presos (provisórios, condenados e internados) correspondem aos inúmeros deveres impostos aos detentos privados de sua liberdade - bem maior depois da vida - e devem ser respeitados pelo Estado, não devendo reduzir-se a meras normas programáticas ou carta de intenção de proteção dos direitos humanos, pois encontram-se normatizados em nosso ordenamento jurídico, seja na lei magna, documentos internacionais agasalhados por nosso direito interno , Código Penal ou Lei de Execuções Penais, impondo-se á sua plena observância sob pena de fomentar a hipertrofia da prisão e criar-se foco criminógeno e potencial vertente da reincidência, a qual, em nosso país, no que toca as penas privativas de liberdade, já alcançam o elevado índice de 85%. Daí Heleno Cláudio Fragoso explicitar “ a fase meramente enunciativa das declarações dos direitos e das liberdades fundamentais, está hoje definitivamente ultrapassada. A preocupação agora consiste na criação de um sistema jurídico que assegure a observância de tais direitos e a garantia das liberdades”(apud de SCOLZ: 1996-118).

Nesse contexto de direitos violados e desrespeitados à luz do ordenamento jurídico pátrio, encontra-se o “ preso provisório”, ou seja, aquele que foi privado de sua liberdade por força de prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva ou por força de sentença condenatória recorrível , enfim que lhe foi negado o direito de recorrer em liberdade. Destarte, em favor do preso provisório milita o princípio da presunção da inocência, já que inexiste uma formação de culpa concluída, ou seja, uma sentença condenatória transitada em julgado, sendo mesmo, por força do disposto no parágrafo único do art. 2º da Lei de Execuções Penais, submetido, naquilo que não constitui especificidade do cumprimento de pena, a tratamento igual aos demais detentos condenados definitivamente, já os preceitos da lei de execução penal se estendem aos presos provisórios.

É de conhecimento geral, principalmente, daqueles que mourejam diuturnamente nas varas de execuções penais, a situação degradante e humilhante que grassa nas cadeias publicas do interior do Brasil, onde o preso provisório, em alguns casos, mesmo sendo condenado recorrivelmente a regime aberto ou semi-aberto, acaba cumprindo penas privativas de liberdade totalmente em regime fechado, não havendo qualquer separação ou classificação dos presos, violando assim, frontalmente o princípio da individualização e humanização. Os juízes criminais raramente visitam as cadeias públicas, não criam, como exige a LEP, o Conselho da Comunidade ou o patronato, e o principio da jurisdicionalização não é observado, pois quem julga se o sentenciado “quebrou a condicional” é o policial civil, muitas vezes utilizando-se de extorsão, obrigando o preso a voltar ao cárcere sem sequer ser ouvido ou exercer qualquer espécie de defesa. Em alguns casos, o preso acaba ficando preso por mais tempo do que deveria, não sendo respeitados direitos elementares como progressão do regime sob o argumento de que há necessidade de enviar o preso para a capital do Estado, onde será submetido a exame criminológico para subsidiar o parecer da Conselho Penitenciário. Nada mais falacioso e desumano, porquanto o preso provisório acaba cumprindo pena na cadeia pública do interior misturado com todos os presos e sem qualquer observância do princípio da individualização da pena – personalidade -, solapando desse modo, direitos fundamentais do preso, assegurados constitucionalmente.

Nesse sentido, apreciando casos extremos de violação de direitos humanos de presos, mormente, no que toca ao desvio e excesso de execução, ancorados no princípio da proporcionalidade oriundo do Direito alemão, o qual preceitua que entre violar dois direitos fundamentais, deve-se razoavelmente escolher aquele que melhor atendas aos anseios sociais e humanos, decidimos na judicatura da Vara de Execuções Penais alguns pedidos de livramento condicional, assegurando-se o direito à progressão do regime(livramento condicional) em detrimento da observância estrita do devido processo legal ao não colhermos o parecer do Conselho Penitenciário naqueles casos, onde só havia recurso exclusivo da defesa na sentença condenatória e , evidentemente, em face do princípio “non reformatio in pejus” não haveria possibilidade de agravar a situação dos presos provisórios, cujos direitos à progressão do regime e de “não cumprir pena quantitativa ou qualitativamente diversa daquela imposta na sentença” já estavam, irremediavelmente, violados, pelo prolongado tempo – praticamente cumpria a pena integral – que acabavam aguardando a apelação na cadeia pública do interior.

O preso provisório, por força mesmo do princípio constitucional da presunção da inocência, não tem os seus direitos políticos suspensos, o que só vem a ocorrer com os presos condenados definitivamente, ou seja, com condenação criminal transitado em julgado, enquanto durarem seus efeitos, consoante sanciona o art. 15, III da CF. Logo, e por não ser atingido pela sentença recorrível ou por qualquer decisão judicial provisória, o preso provisório pode exercer o seu direito de cidadania do sufrágio do voto, sem qualquer restrição a seus direitos políticos que se mantém incólumes. Na verdade, o que existe é um óbice temporário e físico provocado em face da privação de sua liberdade. Nesse sentido, o jurista Joel José Cândido(1996-75 ) preleciona:

“ A Constituição Federal, em seu art. 15 estabelece as hipóteses de perda ou suspensão de direitos políticos, arrolando, no inc. III, a hipótese de suspensão em virtude de sentença criminal condenatória transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos...Emerge daí a questão do exercício do voto por aqueles que, presos, aguardam julgamento ou o trânsito em julgado da sentença. À luz da Constituição Federal esses eleitores teriam pleno direito ao exercício do voto. O impedimento deles é circunstancial, de fato. Eles não estão impedidos, na acepção jurídica do termo, de votar, mas impossibilitados, na acepção fática....Deve-se ter em mente que tal restriçãofática pode ser contornada assegurando-se aos presos, nessas condições, o exercício do voto, particularmente em eleições gerais e presidenciais, com a providência de instalação de seção especial nos estabelecimentos correcionais. A seção especial seria integrada ao conjunto de seções da zona eleitoral em cujo território se localiza o estabelecimento e, na apuração, juntar-se-ia às demais, integrando-se o seu resultado naturalmente no resultado da apuração da zona, do Estado e do País...”

O preso provisório, portanto, como ser humano gregário e que não teve sua formação de culpa definitivamente concluída com a sentença penal condenatória transitada em julgado não teve suprimido à sua liberdade nem tampouco seus direitos fundamentais, mormente, no que toca ao efetivo exercício dos direitos de cidadania. Como cediço, a condição de cidadão se adquire no momento em que o indivíduo se inscreve, cadastrando-se no corpo eleitoral de determinado município, expressando-se através do voto o seu pensamento político-ideológico-partidário, participando-se assim, ativamente dos destinos de seu município, do seu Estado e de seu país. Esses direitos políticos não se cassam arbitrariamente, mas se perdem ou se suspendem em casos excepcionais e devidamente autorizados pela Constituição Federal. Com efeito, perde-se definitivamente seus direitos políticos o sujeito que teve sua naturalização cancelada através de sentença judicial transitada em julgado ou sujeito interditado civilmente, que teve reconhecida à sua incapacidade absoluta através de sentença judicial transitada em julgado. Os casos de suspensão dos direitos políticos cinge-se à decisão penal condenatória transitada em julgado enquanto durarem seus efeitos, bem como a recusa de cumprir obrigação a todos impostas ou prestação alternativa, nos casos de improbidade administrativa ou crimes de responsabilidades(neste caso, o sujeito só perde o direito de se candidatar a algum cargo eletivo, permanecendo o direito de votar (jus sufragi). Como se observa, o preso provisório permanece com o direito de votar, como os demais direitos não atingidos pela lei ou sentença judicial, preservando-se os direitos indispensáveis como ser social que é, no sentido de fortalecer a esperança, a auto estima, o senso de responsabilidade, a fim de que possa efetivamente internalizar os valores que lhe propicie a ressocialização. O professor catedrático da Universidade Federal de Pernambuco, Everaldo da Cunha Luna,(apud de SCOLZ: 1996-120) destacando o aspecto social do preso, preleciona que :

“ A execução da pena privativa de liberdade deve aproximar-se, o quanto possível, das condições da vida em liberdade. Efetivamentepara ressocializar alguém, é necessário que esse alguém seja afastado da sociedade comum e posto numa sociedade especial. Essa sociedade especial é o estabelecimento penal. Não é possível educação ou recuperação fora da sociedade. Se quem comete crime não pode conviver na sociedade de todos, é posto nessa sociedade criada pela lei á semelhança da sociedade que criou a lei. Decorrência de que o condenado continua sendo um homem em sociedade é o fato de que , na prisão, deve ser-lhe reconhecida a faculdade de decisão, a responsabilidade. Verifica-se aqui que, na fase de execução, não se nega a liberdade de decisão àquele que dela abusou ao cometer o crime. O uso da liberdade, na prisão, tem por finalidade apagar o abuso da liberdade cometido na vida social ...”


VI – ATUAÇÃO DO JUIZ DE EXECUÇÕES PENAIS E DO CONSELHO DA COMUNIDADE NO PROCESSO DE HUMANIZAÇÃO DO PRESO.

Indagar-se-á de que forma esses direitos podem ser implantados nas unidades prisionais do Brasil, especialmente em nosso Estado, já que não há investimentos nesse setor e nossos estabelecimentos penais são verdadeiras fábricas de produzir marginais? Como viabilizar a instalação de seções especiais para presos provisórios se não há pessoas qualificadas para custodiar os presos provisórios e muitas Comarcas não funcionam sequer o Conselho da Comunidade? Como implementar a preservação dos direitos humanos dos presos, se parte dos policiais civis extorque, tortura, invade domicílios de inocentes, prende e mata pessoas,à margem da legalidade e acobertados pela impunidade? Como implementar esses direitos se presos primários são misturados com presos da mais alta periculosidade, onde é permitida a entrada de tóxicos e armas com a complacência criminosa dos carcereiros? Como viabilizar tudo isso, quando detentas são misturadas com detentos, numa total promiscuidade, onde a única lei que vale lá dentro é o Código Penal não escrito promulgado pelos próprios detentos? A resposta para todas essas indagações que nos angustiam ou nos inquietam é dada através do compromisso social do agente político, que é o Juiz de Execuções penais em cada Comarca responsável direto pelo processo de ressocialização do preso. Em primeiro lugar o Juiz de Execuções deve freqüentar regularmente as cadeias públicas, no sentido de conhecer os seus problemas e peculiaridades, traçando o perfil do preso custodiado em sua Comarca e adotando providências de caráter administrativo , objetivando atender necessidades primárias dos presos. Em seguida, o juiz deve criar, como lhe é exigido pelo art. 80 da LEP, o Conselho da Comunidade, órgão de Execução penal responsável pela implementação do princípio da humanização do preso, já que pode entrevistá-los pessoalmente, visitar os estabelecimentos penais, diligenciar a obtenção de recursos materiais e humanos para melhor assistência ao preso ou internado, em harmonia com a direção do estabelecimento prisional, devendo ainda, apresentar relatórios mensais ao juiz de execuções penais e ao Conselho Penitenciário, conforme preceitua o art. 81 da LEP.

É curial para o perfeito funcionamento do Conselho da Comunidade, mormente nas Comarca interioranas, que sejam convidadas para compor o Conselho pessoas e instituições idôneas comprometidas com os anseios sociais da comunidade. O art. 80 da Lei de Execuções Penais estabelece que o Conselho será composto, no mínimo, por um representante da associação comercial ou industrial, um advogado indicado pela seção da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB – e um assistente social escolhido pela Delegacia Seccional do Conselho Nacional de Assistentes Sociais, todavia, na ausência desta representação na Comarca, a escolha dos componentes do Conselho da Comunidade ficará a critério do Juiz. Na verdade, nada impede, ao contrário é recomendável, que o Juiz além desses representantes legais recrute mais pessoas, como representantes da Pastoral Carcerária, CDL, Associação de Bairros, representantes da imprensa e outros segmentos representativos da sociedade, realizando-se reuniões semanais na sede do Fórum e visitando regularmente as cadeias, detectando as principais necessidades dos presos e denunciando os abusos praticados contra os presos. Evidentemente que essa ação fiscalizatória é exercida em harmonia com a direção da instituição prisional, mas sem qualquer submissão ou subserviência, devendo o Ministério Público acompanhar todo esse trabalho e ter ação fiscalizatória e ativa, no sentido de denunciar torturas, prisões ilegais, abuso de autoridades, entre outras atrocidades praticadas contra o preso, inclusive, propondo, como lhe faculta o art. 12 da Lei nº 4.898, de 09.12.65, ação de abuso de autoridade praticado por policial sem a necessidade de instauração de inquérito policial.

Destarte, essa movimentação, visitas e ações promovidas conjuntamente pelo juiz de execuções, que também funcionará como Presidente do conselho da Comunidade, do próprio Conselho da Comunidade e do Ministério Público, passa a incomodar parte da polícia e carcereiros – parte podre da polícia civil - , os quais se mantêm longe do alcance da lei, todavia, a presença do juiz e dos membros do Conselho passa a inibir a prática de atos abusivos contra os detentos, ao mesmo tempo em que o Conselho da Comunidade começa a conquistar a confiança destes, estabelecendo uma relação de compromisso mútuo e neutralizando os efeitos da ociosidade inútil e deletéria , inibindo-se, conseqüentemente, fugas e rebeliões. A esperança começa a brilhar nos olhos dos presos.

È necessário realizar estatísticas para se conhecer o perfil do presos. Recentemente a ONU divulgou um relatório sobre os indicadores sociais no Brasil, onde restou comprovado que 50 milhões de brasileiros sobrevivem à margem da pobreza absoluta, com menos de 80 reais/mês para atender suas necessidades básicas, ou seja, para cada três brasileiros, existe um indigente. Nesse diapasão, pode-se afirmar, com larga margem de segurança, que a maioria esmagadora dos 181 mil presos espalhados em nosso querido país é proveniente desse cinturão de miséria que a cada dia asfixia os centros urbanos de médias e grandes cidades, praticando os denominados crimes patrimoniais(econômicos), como furto, roubo, extorsão mediante sequestros, dentre outros. Muitos deles praticaram crimes pela primeira vez sem violência ou grave ameaça, sendo oriundos da clientela do cinturão da miséria, já que não tiveram acesso a escola, à família , ao mercado de trabalho e são predominantemente pretos, pobres e prostitutas. Muitos desses presos só precisariam de uma oportunidade! Se tiverem agarram-na com corpo e alma, e dificilmente voltarão ao mundo da criminalidade, todavia, o prolongado tempo que permanecem encarcerados, misturados com outros da mais alta periculosidade, vivenciando todo o tipo de promiscuidade e sujeitando-se as leis impostas pelas facções que dominam o interior das unidades prisionais, fatalmente contribuem para à sua dessocialização, embrutecendo-o com a a introjeção de valores que o levarão para o mundo da criminalidade, fortalecendo a vertente da violência com a reicindência dos egressos que foram condenados a pena privativa de liberdade. Esses detentos, diante da inércia do Estado e falta de compromisso de nossas autoridades , acabam tendo seus direitos constitucionais solapados, com o excesso ou desvio de execução, ficando trancafiados numa cela fétida , sem luz elétrica e superlotada, indefinidamente, sem que haja progressão do regime ou livramento condicional, ou até em alguns casos, permanecem cumprindo penas nas cadeias públicas ficando mais tempo do que “o quantum” estabelecido na pena imposta.

Na Bahia, por exemplo, o Tribunal de Justiça da Bahia deveria ter, no mínimo, 76 Desembargadores, mas apesar da Constituição Estadual estabelecer que deverá ter no máximo 35 desembargadores, só possui 30, sendo em termos comparativos população/desembargadores o último lugar entre os Estados da Federação, já que existe apenas um desembargador para 435.563 habitantes, o que vem ocasionando reflexos profundamente negativos na prestação jurisdicional, ou seja, na área penal os presos provisórios acabam cumprindo penas nas cadeias públicas do interior com total violação dos seus direitos individuais, em face da manifesta impossibilidade humana do julgamento célere dos recursos de apelação nos Tribunais. O jurista e Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo,Sidnei Agostinho Beneti, percebendo essa crua realidade extraída de nossos presídios, posicionou-se no sentido de fazer incidir nesses casos a antecipação cautelar de efeitos da sentença definitiva ao explicitar que:

“.. sistema processual tem de oferecer solução para casos como o do acusado preso que, sem recurso da acusação, recorra da condenação e, durante o processamento do recurso, preencha os requisitos de tempo e mérito para a progressão no regime prisional ou para o trabalho, de que lhe deriva o importante direito à remição, e semelhantes direitos típicos da execução da pena. A vicissitude processual do decurso do tempo necessário ao julgamento do recurso, interposto pelo acusado como exercício de direito seu, vem a determinar-lhe prejuízo decorrente exatamente do fato do exercício do direito ao duplo grau de jurisdição, configurando-se, em verdade, verdadeira cilada processual à margem da legislação repressiva...o impasse sistemático resolve-se mediante a incidência de antecipação cautelar de efeitos da sentença definitiva naquilo em que imutável, como a qualidade e a quantidade da pena, insuscetíveis de agravação à ausência de recurso do Ministério Público...A verdade é que nenhum direito do sentenciado, em qualquer das modalidades , poderá ser restringido além do que constar da condenação(CP, art. 38 e LEP, art. 3º), valendo como direito não atingido pela restrição, no caso da pena privativa de liberdade, os direitos decorrentes de preenchimento de requsitos a progressão e outras vantangens no decorrer do cuimprimento da pena...”(6).

fonte: http://marcosbandeirablog.blogspot.com.br/2009/09/execucao-penal-e-os-direitos.html

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